13/07/2020 0 comentários Blog

CONSIDERAÇÕES ACERCA DA EXTINÇÃO DA MULTA DE 10% SOBRE O FGTS

Desde 1º de janeiro de 2020, empregadores estão desobrigados ao pagamento da contribuição social no percentual de 10% sobre os depósitos de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS, referente ao período de vigência do contrato de trabalho, nos casos de dispensa sem justa causa. É o que dispõe o art. 12 da Lei 13.932/2019.

Conhecida como “multa” de 10% sobre o FGTS, a contribuição social instituída pelo art. 1º da Lei Complementar n.º 110/2001 desponta de um acordo geral, batizado como “o Maior Acordo do Mundo”, celebrado entre os representantes sindicais dos empregados, dos empregadores e do governo federal, com o objetivo de recompor mais de 40 bilhões do fundo securitário afetado pela inflação durante o Plano Verão (1989) e Plano Collor I (1990).

Nos idos em que a Lei Complementar fora elaborada, o Poder Judiciário reconhecera, em inúmeras demandas judiciais, os prejuízos financeiros decorrentes à implementação dos Planos Verão e Collor I, em suma, aos trabalhadores, com relação às correções monetários do FGTS.

Em consequência, a Caixa Econômica Federal, na qualidade de agente gestor do Fundo, foi condenada ao pagamento da diferença relativa a correção monetária. Logo, houve clara preocupação do Estado quanto aos recursos utilizados para quitação da dívida, que certamente seria coberta com recursos do Tesouro Nacional, ensejando, assim, a criação dos expurgos em questão.

Como era de se esperar, no final das contas, recaiu à sociedade – nesse caso, aos empregadores, através do recolhimento da contribuição social – o encargo de pagar as despesas decorrentes aos planos econômicos que, além de fracassarem, trouxeram prejuízos à população em geral.

Desde então, por quase duas décadas, nos casos de dispensa sem justa causa, o empregador era responsável pelo recolhimento de 50% do montante depositado na CEF durante o contrato de trabalho, sendo esse percentual distribuído na proporção de 40% devidos ao trabalhador e 10% ao Governo Federal, a título de contribuição social.

Antes de prosseguir com a leitura, você precisa saber que, ao instituir tributos, os legisladores devem observar diversos requisitos previstos na Constituição Federal e no próprio Código Tributário. Para debate do tributo em questão, contribuições sociais, você deve ter em mente que a obrigação só nasce se verificados, concomitantemente, o benefício – que pode aproveitar ou não ao Contribuinte – e o fato descrito na norma.

A título de esclarecimento: As contribuições nascem para atenderem finalidade específica, a qual deverá constar expressamente na norma criadora.

Partindo dessa premissa, empregadores passaram a acionar o Poder Judiciário sustentando a inconstitucionalidade superveniente do tributo. Isto porque, de acordo com o cronograma de crédito estabelecido pelo Decreto n.º 3.913/2001, a última parcela dos complementos e correção nas contas do FGTS teria sido paga em 2007.

Não bastasse, em janeiro de 2007, a CEF declarou que, naquela data, quando do pagamento da última parcela do acordo para o ressarcimento do prejuízo inflacionário aos signatários do termo de adesão às condições contidas na Lei Complementar, teria cumprido em todos os termos referida lei, atingindo-se sua finalidade.

Exaurida a finalidade para o qual o tributo fora criado, vemos um tributo, à princípio constitucional, tornar-se inconstitucional. Todavia, a cobrança do tributo foi mantida, agora, com a finalidade de desenvolver o Programa Minha Casa, Minha Vida (PMCMV).

Ou seja, além da perda superveniente da finalidade que motivou a criação da contribuição social – multa dos 10% -, incorreu desvirtuamento de sua finalidade, havendo clara inconstitucionalidade na cobrança do tributo.

Levado à corte superior através de Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADI 2.556 e ADI 2.568-, o impasse foi julgado, em 13/06/2012, pelo ex-Ministro Joaquim Barbosa, relator em ambas as ações. Na oportunidade, reconheceu-se a constitucionalidade das incidências previstas na Lei Complementar 110/2001.

Convém, todavia, destacar seguinte trecho da decisão:

(…) O argumento relativo à perda superveniente de objeto dos tributos em razão do cumprimento de sua finalidade deverá ser examinado a tempo e modo próprios.

Como se observa, embora o Ministro tenha entendido, à época, pela constitucionalidade do tributo, não desconsiderou posterior reconhecimento da perda superveniente de sua finalidade e, por óbvio, a inconstitucionalidade da cobrança.

Na prática, a esmagadora maioria dos Tribunais Regionais Federais, valendo-se do julgamento das ADI’s supracitadas, entendem que a finalidade para a qual foi instituída a exação – multa dos 10% – não se limitou Planos Collor e Verão, mas se destina ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço de forma geral, mantendo-se, portanto, constitucional a imposição do recolhimento à contribuição social.

Como mencionado em linhas preliminares, a obrigação ao tributo está extinta pelo art. 12 da Lei 13.932/2019, um alívio aos empregadores que estão desobrigados ao pagamento do adicional de 10% sobre FGTS de seus empregados, na hipótese de dispensa sem justa causa. Porém, fica a pergunta: e os valores já recolhidos? E as ações em trâmite que visam a declaração da inexistência de relação jurídico tributária, para suspensão do pagamento do tributo ou a restituição dos valores pagos?

É certo que o tributo ilegal ou inconstitucional não é exigível. Certo, ainda, que a legislação tributária, especificamente o art. 165 do CTN, garante ao contribuinte a restituição dos tributos, recolhidos indevidamente, seja pelo pagamento espontâneo ou pela cobrança indevida, desde que observado o quinquênio prescricional.

O tema em debate é tão delicado que, decorridos 08 anos do julgamento das ADI’s, ações judiciais ainda são propostas para discutir se é ou não devida a cobrança do tributo.

Atualmente, aguardamos a apreciação da matéria pelo STF, a qual se dará através do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 878.313, tendo sido reconhecida a repercussão geral, cujo tema é “846 – Constitucionalidade da manutenção de constituição social após atingida a finalidade que motivou a sua instituição”.

Considerando a que Lei 13.932/2019 exime o empregador da Multa dos 10% sobre FGTS, desde janeiro/2020, tem-se que a discussão sobre a inconstitucionalidade da contribuição afetará tão somente a cobrança já efetuada, possibilitando ou não a restituição do tributo.

Dessa maneira, registramos que, por hora, o cenário é instável não havendo como assegurar qual será o destino das ações em curso ou mesmo sobre a viabilidade de ações à restituição tributária. De todo modo, o caso concreto deve acompanhado por um(a) advogado(a), profissional qualificado e de sua confiança, o qual terá condições de analisar a viabilidade da demanda judicial.

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Bauru, 14 de julho de 2020

Jamile da Silva Ribeiro Gonçalves

Leal & Leal Advogados


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